EB5关于再投资的几点思考

2018-04-16 eb5sir

从去年6.14移民局审案手册更新发布以来,再投资就随着排期的延长而被EB-5投资者广泛关注。最近,有多个区域中心的项目开始陆续进行再投资,将理论上长排期下的再投资开始付诸实践,EB5Sir今天就来谈谈个人对于再投资的理解和实践的思考。

声明:本人既非律师也非专家,本文纯属个人观点,仅供参考。

首先,谈下三个大前提:

I. 移民局对于再投资的政策

17年6月14日,移民局更新了审案手册,正式推出了再投资的政策(参考阅读:新备忘录出炉:就业创造和投资维持|EB-5重磅)。严格来讲,这并非移民局的新政策,在15年8月10日发布的征求意见草稿中,已经提到了再投资的概念(参考阅读:终于等来了!就业创造及持续投资之政策备忘录 | 重要新闻) ,但是毕竟再投资并未实际发生,在前期被忽略,虽然对于项目选择在当时已经变的重要(参考阅读:新形势下,选择EB-5项目的两个新要点|个人观点)。

在6.14的审案手册发布之后,所有人都认识到再投资,对于在长排期状态下对于投资者是不利的(参考阅读:利好、遗憾与行动指南|移民局新政解读),在移民局政策评议期间也曾反馈过对此问题的意见(参考阅读:移民局再投资新政,发表评议的最后一天|行动指南),不过移民局至今并未改变其政策。

那么,移民局的现有政策,到底是什么呢,简单讲:

1. 两年临时绿卡期间结束之后,即使I-829申请尚未审批完结,仍可返还投资人资金。

2. 在整个维持期,投资人进行的投资必须维持在“at risk”的状态,这些投资还必须“参与在商业活动中”以及“在NCE(新商业企业)的经营范围内”;

3. 在原JCE(就业创造企业)创造必要的就业岗位的前后,NCE可以进行再投资,但必须在收到JCE还款的合理期限内进行;

II. EB-5投资协议

通常来讲(特别是早些年的那些现在已经开始再投资的)大多数项目,当年并没有意识到排期造成的再投资问题,故而,应该在EB-5投资协议中:

1. 约定的是,投资者个人的I-829(甚至是整个项目中所有EB-5投资者的)获批,才能获得还款;

2. 并未约定再投资事宜;

3. 约定了GP(区域中心-做为普通合伙人)和LP(投资者-有限合伙人)之间的权利义务关系(通常在运营协议或有限合伙协议中约定);

故而,I-829申请递交后而非获批后就返还投资款以及再投资,这两项事宜,都需要NCE的双方,GP和LP进行磋商达成一致。如何进行磋商,怎样磋商决策,一定层度上取决于协议中约定的GP和LP权利义务关系,以及证券法规和企业法。

III. 证券法和企业法(联邦及州)

因为,EB-5投资协议文件,可能没有关于NCE进行再投资的任何条款,故而NCE在进行再投资时(为了满足上述移民局的要求),需要遵循证券法规和企业法执行。

美国各州有各州的法律,所以不但要遵循的是联邦法规,以及NCE所在州的证券法。同时,绝大多数的NCE,都注册在特拉华州,故而研究特拉华州有限合伙企业的法律和证券法,对于GP和LP双方都有着重要意义。

其次,来看下两大主体的权利和义务。

I. LP

对于投资者而言,如果需要保住绿卡进行再投资的话,那么需要了解在再投资的决策过程中,LP有哪些权利:

1. 投票表决;

2. 召开全体投资人会议;

3. 召集其他投资人;

4. 再投资标的的选择;

5. 乃至罢免GP;

2. GP 

同时,投资者也需要了解,在此过程中,GP有哪些义务:

1. 受托责任(Fiduciary Duty)

2. 诚信和公平交易原则(good faith and fair dealing)

如前所言,再投资过程中(EB-5原投资协议并未覆盖的前提下,需要就协议进行变更以满足移民局的要求),所有上述权利和义务的是否能够付诸实施,都取决于EB-5投资协议的约定以及联邦和州证券法/企业法的约束。

就EB5Sir个人所做的粗浅了解,在特拉华州注册的企业,也是绝大多数NCE所在地,是可以在EB-5投资协议中约定免除受托责任,而只需要遵守最基本的诚信和公平交易原则。而所谓的,违反诚信和公平交易原则,在法律实践中恐怕又非常难举证,给了GP相当大的利用规则的空间。

在此前提下,投资者如何保护自身利益,值得进一步探讨和探索。由于GP都有经验丰富的律师做为顾问,对于LP的挑战是,需要专业人士进行研究这些相关法律和合约。

谈了上述三大前提和两大主体之后,再来谈谈个人对于再投资相关议题的思考。

I. 再投资的决策过程

LP如何参与决策,以及如何要求召集会议或者投票或要求信息披露,GP如何尽到再投资标的选择的义务,以及在保证LP权利的前提下进行再投资。

II. 再投资标的的选择

移民局的政策,并未非常明确可以满足再投资的项目类型。在6.14审案手册中,给了一些相关范围,譬如,必须是在NCE的经营范围内,必须到相关的商业活动中,可以是市政债券等。没有明确的表述,也就给了GP在进行项目选择时,一定的操作空间。

从各类投资的通常风险而言,风险由低到高,大致可以分为:

银行存款 > 美国联邦国债 > 市政债券 > 分散投资基金 > 第一顺位抵押贷款 > 过桥贷款 > 夹层贷款/优先股 > 股权投资

排除掉移民局审案手册未提到的银行存款和美国联邦国债,那么还有可能可以选择市政债券或者分散投资基金。

在常规的EB-5项目中,EB-5资金通常注入的是,一个新建项目的夹层贷款(或优先股)中。主要原因是,为了满足绿卡所需要的创造就业条件,NCE愿意接受较高的风险并牺牲一定资金安全,以谋求开发商接受使用EB-5资金。

在再投资过程中,EB-5资金已经没有创造就业的压力了。故而,在选择投资标的的时候,与第一次投资处境完全不一样,此时,NCE在选择项目时就有了很大的灵活性,也就更能够选择低风险的投资标的,所以也就没有必要非得投入到新建项目的夹层贷款中。

当前,市场上,有专门为EB-5再投资所设立的基金,个人设想NCE能否将再投资资金注入这类基金,或者找到美国市场上相对稳健的基金进行注资,以谋求相对低风险相对低收益并以保本金为主要目的的投资呢?

再退而求其次,就算不选择基金,那么能否避免将资金注入新建项目,而是已经建成并运营良好,但是需要注入新资金的项目中呢?显然,通常情况下,一个新建项目要比一个已经建成并持续良好运营的项目,融资风险来的大的多。

III. 再投资收益的分配

在EB-5投资过程中,LP让渡了投资收益换取绿卡,在排期情况下发生的再次投资,给了NCE延长使用EB-5资金的额外机会,那么GP能否与LP共享再投资的收益呢?

IV. 投资款返还

再投资协议的磋商拟定过程中,GP能否愿意按照移民局当前政策,将还款期提前到(每个投资者个人的)I-829递交,而非(所有人的)I-829获批之后呢?目前,就EB5Sir个人了解,已经有项目方同意做了上述修订并开始执行,也期望其他项目方能够跟进。

上述这些个人的思考,都还没有答案,需要GP和LP依据EB-5投资协议以及联邦和相关州的法律进行磋商,相互妥协。个人希望,当前一些项目已经开始的再投资进程,能够给整个行业建立一定的规范和良好的榜样。

最后,再插一句:

以上讲的都是按照现有移民局的政策。当前政策,要求长排期下的EB-5资金,在已经创造就业(满足EB-5投资的目的)之后,还必须进行置于风险中的再次投资,显然是有失公允的,并且容易被不法项目方加以专空利用。如何反对这一现有政策,是另一个更大的议题,这还留待高人指点之后再谈了。

参考材料:

EB-5再投资的标准和指南 |白皮书

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