EB-5退款诉讼第一案

2018-08-14 EB5sir

最近,EB-5的“老朋友”David North又发文披露一起新诉讼,时不时指责EB-5的North先生,此次更是一番看热闹不嫌事大的心态,期望能够颠覆整个EB-5行业的根基。

当下,绝大多数投资者对EB-5已经彻底失望,很多人的第一选择就是尽快退款,因此帮人退出也成了一项生意。以前的诉讼,投资者对区域中心发起的诉讼都是以欺诈为首的问题项目而引发,现在该诉讼,主要是在区域中心募集过程中寻找违反证券法的行为并就此期望达成退款之目的。

此案,可以说是此类案件的代表,预示着可能的退款诉讼潮的来临。

原告是一位15年办理EB-5的60多岁的中国投资者,因为在17年底意识到自己要等十多年排期,将一家老牌区域中心告上法庭,要求退款。

诉讼背景:

原告是中国投资者,据称为非合格投资人(non-accredited investor),看不懂英文,参与到该区域中心900人的一个项目,所有投资款被用做贷款给洛杉矶的开发商,其50万投资可能有损失风险而只能获得最多0.8%的收益,而被告区域中心却能收取1%的管理费以及开发商支付的额外0.75%。

主要诉由:

1. 区域中心未按照1940投资公司法案注册为投资公司(investment company);

2. 区域中心未按照1934证券交易法案注册为券商(Broker dealer);

3. 区域中心从被SEC起诉的律师(纽约Feng律师)处获得客户;

4. 误导有限合伙公司的权益非“证券”发行;

5. 更糟糕的是,虽然投资期为6年,但是未向投资者披露排期接近15年,而原告本人已经60多岁,至死可能都无法移民了;

原告指出:

区域中心通常用中国finder(招募投资人的机构或个人-非BD牌照持有人)来招募中国投资者,项目文件为英文写成并进行详尽披露,但是中国投资者却被中文做了保证。通常,他们被告知5-7年排期,而不是10-15年,在等待期间区域中心可以一而再再而三地进行再投资。一旦EB-5投资者进行了投资,这些钱机会是免费的,利息少之又少。

EB-5的欺诈,已经被Grassley、Feinstein等议员所痛恨,所以他们推出提案要求终结EB-5计划。而SEC也在全美查处各类EB-5欺诈。

原告声称:

1. 2015年,纽约Feng律师,在中国招募了原告,而Feng因为向客户推荐EB-5项目,而不披露从区域中心收取佣金,被SEC告上法庭。诉状还指出,有些客人是通过另一被SEC处罚的律师-Jason Lee募集;

2. 在投资前,原告只收到21页的项目文件以及一些签字页,而且也看不懂英文,一切都听从这位SEC控诉律师的口头告知;

3. Feng律师提供的市场材料说,投资获得有条件绿卡只需要一年,原告据此相信;

4. 2017年末,被告发现投资需要10多年,而且没有人告知他,他已经60多岁了,也没有人检查其是否为合格投资人,检查过其资金来源,检查这项投资是否适合他;

5. 原告遂联系被告,要求退款,但是被拒;

6. 原告因此请了律师来进行索款,因为该EB-5项目的发行违反了证券法;

7. 否则,现在看来在收回投资款之前,原告将在中国去世;

原告认为其诉讼的法律依据为:

第一部分:

1. 按照投资公司法案(Investment Company Act),超过100人的证券发行,发行人需要注册为投资公司(investment company),而EB-5项目发行,被认为是“投资协议-investment contract”和“证券”;

2. 被告,应该注册成为投资公司,或者找到办法进行豁免登记;

3. 有个豁免登记的方式是,所有投资人都是合格投资人(accredited

 investor或qualified purchaser);

4. 被告采用的方式是,要求所有投资者自我声明,他们是合格投资人(accredited investor),但是这不够;

5. 原告要求,被告未能登记为投资公司的违法事实给原告的损害赔偿是,自始投资协议无效;

第二部分:

1. 被告不认为该EB-5项目的发行为“证券”发行;

2. 被告在PPM中声明意图做Reg D和Reg S的豁免登记,但是并未为此项目发行做Reg D豁免登记,尽管被告为他们其它项目进行了Reg D的豁免登记,所以被告未披露对销售该证券的人支付佣金是违背Reg D要求的;

3. 而在SEC过往判例中,已经多次认定EB-5项目融资为证券发行,13年还发布过投资者警示,而被告始终坚持认为其项目融资不是证券发行;

4. 被告称一共55万的投资(包括发行费),年收益0.8%使得整个投资没有利润,所以这不是一个追求利润额投资,而其投资的目的是为了创造就业满足EB-5移民的需求;

5. 原告认为无论被告声称EB-5项目融资是否是证券发行,都在PPM中有自相矛盾的地方,都涉嫌欺诈;

6. 原告要求,认定被告的EB-5项目融资为证券发行,认定被告欺诈投资者他们不被证券法保护,未披露支付给中间人的费用为重大未披露事项;

第三部分:

1. 被告自己招募投资人,而没有BD牌照;

2. 原告律师甚至钓鱼,在中国请人假冒投资者,联系被告员工,进而被推销项目;

3. 被告利用海外分公司,使得招募行为发生在海外(美国之外);

4. 按照SEC旗下BD监管机构FINRA的要求,以及证券交易法,这都是BD行为,而未注册;

因此,原告认为,被告从非合格、非成熟的外国人处募集了近5亿美金,但是却避免让人发现未注册为证券,未注册为投资公司(investment company),未注册为投资顾问(investment adviser),未注册为券商(broker-dealer),未在PPM(项目文件)中披露关键信息,利用了所有证券发行的便利,却不想承担其责任。

最后,原告要求法官下令被告应该注册为BD,他们没有这样做,也就因此可以让原告解除协议退钱。

个人总结如下:

1. 首先声明,此案是民事诉讼,在法院判决之前,还不知谁对谁错;

2. 其次,此案是一典型的非传统意义上的欺诈案例,如上所述被告有众多未披露事宜,但是并未有传统意义上的欺诈,原告退钱并非因为被告在项目上挪用资金等欺诈行为,而是为了退款的目的去找项目发行的瑕疵;

3. 再次,此案又是一非典型的案例,原告是通过已经被SEC起诉并处罚的Feng律师作为非法中见人(无BD牌照),投资进入该项目,并且在美国的律师收取佣金,此点可能是该诉讼的最大突破口。而且被告不认为自己的EB-5项目融资为非证券发行,未将该项目进行Reg D豁免登记,这些都并非当前EB-5项目的惯例,不能简单推而广之地引发诉讼;

4. 最后,该案中,原告所声称的,被告运营超过100人的项目却未注册为投资公司,收取管理费却未注册为投资顾问,自行招募投资人却未注册为券商,却是行业内相对普遍的现象,究竟这点能否成为诉讼突破口,尚不明了,如果可行倒才有可能推而广之;

Anyway,现在各种诉讼不断,彻底印证了Everybody sue everybody的那句话,甚至如该案一样并非问题项目也被起诉。

区域中心们,也确实应该警醒了,无论你的项目运作如何,中国投资者最关心的是排期,如果你们不能积极游说去解决排期,Everybody will sue everybody!

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