“重大变更”的重要性及其与排期/再投资的关系

2018-09-02

EB5Sir

当EB-5 投资人面临排期挑战的时候,也同样需要应对由排期衍生出来几大问题:子女超龄、再投资、重大变更、区域中心关停等。

除了“再投资”话题已逐步进行讨论,“重大变更”的定义及其对EB-5申请造成的影响,也成为现阶段投资人需要重点关注的问题。

按照美国移民局现有政策,在登陆获得临时绿卡之前,一旦发生被移民局认定的重大变更,会使已获批的I-526收回,无法拿到绿卡。什么情况下会被认定为重大变更?移民局并没有明确的规定,这就需要EB-行业的特殊角色——EB-5项目律师根据实际经验选择最佳实践。

2018年8月11日,北京时间早上九点,移投路直播间特邀Klasko律所的合伙人Daniel Lundy(丹尼尔·兰迪)、知名的EB-5项目律师做客直播间,就“重大变更”的诸多问题与大家交流探讨,为EB-5投资人在长排期下,尽早发现重大变更的信号、再投资过程中避免重大变更,以及能否挑战移民局当前政策等问题,提供意见参考。

——分享嘉宾

移投路讲师-Daniel Lundy

Klasko律所合伙人,EB-5项目律师

AILA及IIUSA银行业委员会成员,曾登上《纽约时报》等刊物。连续三年评为《EB-5 Investor》Top 25 投资移民律师

——主讲环节

大家好,我的名字是Daniel Lundy。我是Klasko律所的合伙人,今天担任翻译的是我的太太宋青。她为帮助我和中国的问题项目EB-5投资人之间做沟通贡献了很多的时间,我非常感谢她。同时我们还要感谢移投路在短短的时间里能够把这个讲座做起来。

今天正式开始之前,我先介绍一下我在EB-5领域的角色,我是一个移民律师,我帮助很多投资人提交移民申请,同时我也是移民的项目律师,主要是和项目方、开发商、区域中心合作,帮助他们准备项目文件,使他们的投资人得到获批。

我对于EB-5的项目方面了解非常多,知道项目结构是怎样搭建起来的,知道怎么样做资金再部署(即俗称的再投资)能够符合移民局的要求。

问题1:重大变更的定义?

重大变更是不允许的,如果发生了重大变更,美国移民局有可能拒绝你的申请或把已批复的申请收回。重大变更包括不同的情况,美国移民局并未给出明确的定义,但基本包括三类:

1)把提交时并不合格的申请变成了合格申请的变动

举例:如果你提交的526申请里有关于EB-5投资款的还款保证,当然这个是不允许的,如果移民局给你发RFE问为什么会有还款保证,你不能直接修改这个还款保证,因为你一旦修改了就变成了重大变更,移民局也会拒绝你。

2)把提交时合格的申请变成了不合格申请的变动

举例:如果你提交526并投资五十万美元,但你在526获批之前把钱收回来了,这样就不符合要求了,就变成了重大变更,是会被拒绝的。

头两类重大变更较容易避免,如果你找到合格的移民律师帮你来审核文件,一般都会避免这些问题。

第二类重大变更虽然也相对容易避免,但有的特殊情况是投资人不可控的,比如出现了项目失败、资金再部署(即俗称的再投资)或项目有问题,这些情况可能会把提交时合格的申请变成不合格。

3)这一类的变更是主要针对EB-5的范畴,是指包括对商业计划或者投资活动的重大变动。

第三类变更带来两个问题:

  • 第一,美国移民局没有提供具体明确的定义,来辨别哪些是重大变更;
  • 第二,这类变更对排期中的中国投资人影响特别大。因为长时间等待过程中,市场发生变化,生意也在变化,生意还要不断调整来保证健康存续,但是美国移民局没有说明生意到底调整到多大的程度就算重大变更。

问题2:为什么移民局要在EB-5申请过程中审查重大变更?

有两个原因,第一,因为美国移民局规定一个人提交申请的日期就是他的优先日。如果移民局允许重大变更的话,就变成了这个人可以先提交不合格的申请,之后通过变动使他的申请变成合格的,那么这个人实际上就会排队排在那些提交时已经合格的人前面,这样是不行的;

第二,如果一个人提交时有合格的申请,后来变成不合格了,比如你提交526的时候投资五十万美元,后来在526获批之前把钱收回来,这样就导致申请不合格,美国移民局就不会给签证。

EB-5的重大变更的政策看起来像是赋予了美国移民局一些权力,由他们来决定一个投资人是否真的满足了要求和创造了就业,但是目前我们也不清楚为什么移民局要在eb5计划里强调这个变动,即使就业已经被创造了。

问题3:一旦发生重大变更有什么影响?

重大变更是很重要的,有两个原因:

第一,当你提交申请时申请文件不合格造成申请不能获批,之后你也不能通过修改来弥补这个问题获取批复。这种情况下怎么办?只能重新提交I-526申请,获得一个更晚的优先日。优先日推迟当然是不利的。要避免这样的风险,你应该是在一开始提交申请时就选择合格的律师在提交前确认所有文件的正确性。

第二个原因是,发生在提交I-526申请这个时间点和投资人登陆美国或调整身份拿到有条件绿卡这个时间点之间的重大变更都会成为移民局拒绝你的I-526或者撤销已批准的I-526申请的一个原因。随着签证等待时间越来越长,项目生意变动的可能性会增大,被移民局定义为重大变更的风险也在增加。

问题4:哪些情况被认定为重大变更?(举例说明)

非常可能被视为重大变更的情况有:

  • 从一个项目变成另一个项目,如你投资的项目进行不下去了,你重新选一个项目
  • 项目类型变动:如从餐馆变成酒店
  • 投资的地址从TEA变成非TEA

不一定是重大变更的情况有:

  • 预算或计划上的小变动,如预算增加一点或工期延误一点
  • 从酒店或写字楼项目里增加或减少一些房间(或甚至一层楼)
  • 银行给项目的贷款数额有变化,这个和EB-5 条款没有相关性
  • 项目里增加一个部分,且能够带来就业增加,而且增加的部分也符合商业计划书里提到的商业范畴

也许会亦或也许不会视为重大变更的情况:

  • 在一个建设多个连锁餐厅的项目里,一个或多个餐厅的地址发生变化。根据我们的经验,这种情况没有被认为重大变更,但移民局还是对这样的情况提出了质疑。
  • 投资结构发生变化:但凡和投资人的钱投到NCE的相关变化都有可能被视为重大变更,但NCE如何将资金投资到JCE,或者其它和EB-5资金不相关的资金来源变化,都不太会视为重大变更。举例,有一个NCE原计划把钱作为借款给JCE,但后来NCE把这个钱转成优先股投到JCE,这两种投资方式的条款都比较相像。这种变更最后没有被移民局视为重大变更。
  • 在商业计划书范畴里存在争议性的项目出现变化

例如:一个公寓酒店混合楼决定只做成公寓楼或者只做成酒店。这种变化,一般情况下不太可能被视为重大变更,但也不能够百分之百绝对判断。

我要强调的一点是:是关键是看你在表述变更时是如何表达的。

你需要回到最开始的商业计划书里看当时是如何描述商业商业范畴,给你留出来了多大回旋余地,你要尽可能在回旋余地范围之内来做一个表述,如果你的表述成功,那么移民局就会认定这不是重大变革。

因此,项目律师要介入这个项目变化过程越早越好,最好早一点找到移民的项目律师一起合作,可以帮助管理这个变化的幅度,不要大到超出了一定的范围被移民局认定重大变更,还可以指导项目如何向移民局用合适的方法来表述这个变化,而不至于让移民局认为这是重大变更。

问题5:有哪些可能发生的比较重要的重大变更?

影响EB-5申请的情况取决于:

第一,投资人是否有有条件绿卡,如果是,那么重大变更没有影响,只要能够满足其它EB-5要求就行。

第二,如果投资人不是有条件绿卡,那么商业计划是否被执行?EB-5资金是否被100% 全部投入创造就业的活动中?就业是否被创造?

美国移民局表示,如果投资人已经足额投资,完成了商业计划并创造了就业,而且雇员是按照永久雇员的意图来雇佣的,哪怕生意失败了,这些雇员失业,就业仍然被认可创造出来且投资仍然被认可是持续的,即使投资人赔光了钱。

  • 破产 — 如果项目被完成,就业被创造,且所有EB-5资金被用在项目上,破产就可能不被视为重大变更。如果不是这样,那么就取决于在破产中发生了什么。
  • 项目失败 – 如果项目按照商业计划被完成,就业被创造,且所有EB-5资金被用在项目上,只要投资人没有从NCE收回投资款,这将不是重大变更。
  • 就业创造企业(JCE)出售–NCE借钱给JCE,JCE建了个酒店,建成后酒店被卖出,就业已经被创造,且所有EB-5资金被用在项目上,这可能不是重大变更。
  • 资金再部署(俗称的再投资)-  关于资金再部署,和什么时候算重大变更/什么时候不算重大变更都有特殊的规定,下一部分详谈。
  • 区域中心关停 — 如果区域中心关停是在投资人获得有条件绿卡之前,那么这个就属于重大变更。如果投资人是I-526等待过程中,那么I-526申请就会被拒,如果I-526已经通过,那么I-526的通过就会被撤销。

问题6:怎么在资金再部署(即俗称再投资)过程中避免重大变更?

请大家记住一点,如果投资人已经拿到了有条件绿卡,成为有条件绿卡的居民,那么重大变更是跟他没关系了。

如果投资人没有拿到有条件绿卡,美国移民局对于在投资人获得有条件绿卡之前进行资金再部署有具体的规定和要求,即最初的商业计划必须要被执行完,就业必须要被创造出来,资金再部署一定要在“商业中”且是在NCE的商业范围之内。

移民局并没有明确的定义“资金再部署在商业中”和“要在新商业企业的商业范围内”这两项。但我们认为,如果NCE给JCE贷款用于建造一个房地产项目,JCE给NCE还款之后再重新部署到另一个房地产项目上,这种情况是属于资金再部署在商业中且在新商业企业的商业范围内,但如果NCE把钱放到了证券的基金上或者作为一种消极性投资,这种情况我们就不是很认可。

移民局是要求资金再部署是发生在一个合理的时间段内,但没有定义合理的时间是多长,我们一般认为是三到六个月,也就是说这个资金回到NCE后三到六个月之后要投出去。

再跟大家强调一下,如果要避免这个过程中出问题,你一定要选择像我这样精通EB-5的项目律师来做资金再部署。要尽早让项目律师来帮助你接洽,帮助你设计资金再部署的合理的计划。

美国移民局要求EB-5的资金要在整个有条件绿卡的阶段都要保持在风险投资里。这整个的阶段是指在等待签证过程加上拿到了签证登录美国然后开始你的有条件绿卡阶段。

因为现在签证的等待时间很长,再加上有条件绿卡的阶段,所以整体的这段时间远远长于投资人最开始签署的EB-5投资期限。所以,NCE就需要把资金收回来之后进行资金再部署。这是美国移民局的要求。

我们能理解投资人在签订EB-5 协议的时候,只是想投资一个项目,并不是要连续投资多个项目,但是因为移民局的要求,投资人如果想获得I-829的批复,基本也没有别的选择,只能进行再投资。

市场上有一些错误观点,包括EB-5的资金不需要再部署,可以放到银行账户、监管账户、去买证券、做成定期存款或者买现金等价物这些说法都是不对的。这个风险是达不到移民局的要求的,会造成I-829申请出现问题。

问题7:移民局重大变更的现有政策危害了EB-5投资人的利益,可以起诉吗?

当然可以,而且我在起诉移民局方面很有经验。

每当我们不认可移民局的意见时,我们可以到联邦法庭去告它,包括I-526、 I-829和重大变更这些事情,都可以提交到联邦法庭让法官重新审视。

目前我们就在跟移民局打的官司里,其中有一个是商业计划变更的问题,另外一个是区域中心关停的问题。预计还需要六到十二个月才能出来结果。我们也预感到未来会有越来越多需要和移民局打官司的案件。

请大家记住两点:第一,如果你的案件是被拒绝了,这样起诉是比较简单;第二,如果你的案件是批准了之后又被移民局撤销,这个时候起诉移民局就会有一个司法系统的说法叫做“慎重决定”,所以这种情况下难度就会加大,当然也不是不可能。

所以大家还是要从一开始就要避免重大变更出现。                   

——问答环节

Q1:我是为孩子一个人办的Eb5,  孩子在美国读书,16年拿的I-526,优先日是14年9月,排期也快到了,在美国递交1-485,我非常担心会受影响,请问会受影响吗?

答:不会。

Q2:要是换区域中心,优先日是原来的吗?属于重大变更吗?

答:属于重大变更,但可以告移民局。

Q3:如果区域中心关停但是已经提交485的,是不是没有机会获批了?

答:485没有获批不算拿到有条件绿卡居民,区域中心关停是重大变更。

Q4:移民局的政策,如果模糊不清,请律师发函询问,移民局是否有义务答复?如果不答复,是否可以视作不作为,到法院起诉他们必须答复,并且清楚答复?

答:移民局没有义务回答律师的询问,也不能起诉他们要求他们对律师的询问回复。

Q5:重大变更有时点的划分么?也就是说,拿到临时绿卡登陆之后,项目的变更对投资者来说,除了就业满足要求之外,不会成为威胁投资者申请829的因素,对么?

答:拿到有条件绿卡之后,重大变更就不是问题,只要满足EB-5其它的要求。

Q6:请问投资人资金到位、项目开工后,又增加了十名投资人(原计划100名),请问属重大变更吗?

答:不算。

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